A pesar de que la ley de contratos de 2007 ya regulaba los contratos reservados, su impacto en la compra p\u00fablica ha sido menor de lo esperado como lo atestiguan tanto los informes de la OIResCON como los distintos an\u00e1lisis realizados desde las entidades sociales. Antes de continuar, quiz\u00e1s ser\u00e1 necesario aclarar que un contrato reservado es una licitaci\u00f3n como cualquier otra pero que tiene la peculiaridad de que solo pueden participar determinadas tipolog\u00edas de empresas sociales.<\/p>\n
El objetivo de este peque\u00f1o texto es analizar las principales novedades en este campo, centr\u00e1ndonos en cinco cuestiones de las que se desarrollar\u00e1n los aspectos m\u00e1s importantes y que pueden tener m\u00e1s impacto.\u00a0 Vamos all\u00e1.<\/p>\n
Lo primero que debemos abordar es uno de los puntos que m\u00e1s fricciones ha causado en el mundo de la reserva de contratos. La Ley 9\/2017 incorpor\u00f3 la figura de los centros especiales de empleo de iniciativa social (no defini\u00f3 como se llaman el resto) y limit\u00f3 a estos, junto con las empresas de inserci\u00f3n, la posibilidad de optar por contratos o lotes reservados.<\/p>\n
Ello provoc\u00f3 una reacci\u00f3n por parte del resto de centros especiales de empleo (llam\u00e9moslos mercantiles) que escal\u00f3 hasta llegar a una consulta preliminar al TJUE. Pues bien, este tribunal realiz\u00f3 una extra\u00f1a mezcla de aceptar que esa limitaci\u00f3n era v\u00e1lida, pero devolver la pelota al Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, \u00f3rgano que hab\u00eda promovido la consulta.<\/p>\n
Este decidi\u00f3 lo contrario, que no estaba justificada la divisi\u00f3n y se convirti\u00f3 en el primer \u00f3rgano que resolv\u00eda en este sentido, ya que los distintos tribunales de contrataci\u00f3n, entre ellos el OARC vasco, se hab\u00edan pronunciado de manera favorable. Por lo tanto, podr\u00edamos decir que el marcador, a falta de la resoluci\u00f3n de cuatro recursos de casaci\u00f3n por parte del Tribunal Supremo que deber\u00eda poner fin a las interpretaciones, todav\u00eda es favorable a los centros especiales de empleo de iniciativa social (concretamente 3 a 1 en lo que a Tribunales Superiores se refiere).<\/p>\n
El segundo tema de inter\u00e9s es si dentro de la disposici\u00f3n adicional 48\u00aa que regula contratos de servicios sociales, culturales y de salud a los que solo pueden presentarse empresas de la Econom\u00eda Social (aunque no lo diga as\u00ed directamente), puede a\u00fan limitarse la participaci\u00f3n en funci\u00f3n de \u00e1nimo de lucro.<\/p>\n
En este caso, la respuesta del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha sido un rotundo no<\/strong> para el caso de una licitaci\u00f3n donde se limitaba la participaci\u00f3n a entidades de protecci\u00f3n animal sin \u00e1nimo de lucro. El razonamiento, acertado, del Tribunal es que el \u00e1nimo o no de lucro no aparece por ning\u00fan lado en la DA 48\u00aa y que una empresa que lo tenga, pero que reparta sus beneficios en funci\u00f3n de la participaci\u00f3n, por ejemplo, una cooperativa, no puede quedar excluida.<\/p>\n \u00bfEs posible reservar un contrato solo para una de las dos tipolog\u00edas de entidades? Esa es la tercera pregunta que tiene una respuesta en la pr\u00e1ctica (donde se hace de manera frecuente) y varias en las resoluciones de los tribunales.<\/p>\n En la parte positiva se encuentra el Tribunal Administrativo de Contratos de Canarias, que en su resoluci\u00f3n 36\/2020 dice que \u201cCorresponde al \u00f3rgano de contrataci\u00f3n la facultad de determinar que licitaciones reserva a las empresas de inserci\u00f3n o a los Centros Especiales de Empleo, con la \u00fanica limitaci\u00f3n de que el objeto de las mismas sea compatible con la reserva a favor de \u00e9stas\u201d<\/em>.<\/p>\n En el otro extremo se encuentra el TARCRC que en su resoluci\u00f3n 937\/2020 le da la vuelta a un recurso de un centro especial de empleo mercantil y lo estima no en base a que pueda participar (que no puede) sino que anula la licitaci\u00f3n diciendo que deber\u00eda haberse reservado a empresas de inserci\u00f3n. La resoluci\u00f3n obvia que se trata de un lote reservado, regulado en el art\u00edculo 99 donde se establece claramente un \u201co\u201d, en vez del \u201cy\u201d que aparece en la DA 4\u00aa.<\/p>\n Independientemente de la opini\u00f3n de los tribunales, una buena pr\u00e1ctica para evitar estos problemas es tener un buen acuerdo de gobierno en el que se especifique este extremo, lo cual dota a la administraci\u00f3n contratante de una herramienta que puede usar despu\u00e9s.<\/p>\n La subcontrataci\u00f3n con empresas de inserci\u00f3n y centros especiales de empleo es uno de los aspectos que se explicitan en el art\u00edculo 145 de la LCSP. Sin embargo, como todo criterio de adjudicaci\u00f3n, tiene que ser justificado y no basta simplemente con ponerlo para que sea v\u00e1lido, tal y como ha recordado el Tribunal de Canarias.<\/p>\n Adem\u00e1s, atendiendo a las resoluciones 287\/2021 y la m\u00e1s reciente 262\/2023 del Tribunal de Madrid, hay otros dos aspectos que deben tenerse en cuenta: el primero es que no se puede establecer una subcontrataci\u00f3n obligatoria, ya que esto es potestad del adjudicatario. Lo que si parece ser v\u00e1lido es que, en caso de que se subcontrate, se haga una parte con las entidades sociales beneficiarias de la reserva.<\/p>\n La segunda resoluci\u00f3n aclara que el mero hecho de contemplar la subcontrataci\u00f3n como condici\u00f3n especial de ejecuci\u00f3n no convierte un contrato en reservado<\/strong>, ya que ello no limita la participaci\u00f3n y no sigue el procedimiento general que se recoge en la Ley 9\/2017.<\/p>\n De este modo, si bien la subcontrataci\u00f3n puede ser una buena estrategia para potenciar la participaci\u00f3n de la Econom\u00eda Social, no ha de perderse de vista que han de respetarse los principios y l\u00edneas de actuaci\u00f3n que rigen sobre ella de manera general, para que no haya problemas al establecerla.<\/p>\n Una de las mayores novedades en cuanto a la reserva de contratos es la Disposici\u00f3n Adicional decimonovena que establece que en cuanto a las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres \u201cal menos el 50% del importe de adjudicaci\u00f3n deber\u00e1 ser objeto de contrataci\u00f3n reservada a Empresas de Inserci\u00f3n y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos\u201d. Este precepto, que cuenta con un gran potencial para aumentar la participaci\u00f3n de las empresas sociales en la compra p\u00fablica, ha sido la base para algunas resoluciones interesantes que merece la pena analizar, si bien brevemente.<\/p>\n En primer lugar, existe una estrategia, acertada en opini\u00f3n del autor de este art\u00edculo, de presentar recursos cuando los concursos de residuos. Ambas pertenecen al TARC y aluden a concursos dentro de la Comunidad Valenciana pero tratan temas diferentes. Por un lado, el Recurso 989\/2023 resuelve una reclamaci\u00f3n de una entidad social sobre un contrato donde no se hab\u00eda hecho la divisi\u00f3n en lotes ni reservado nada del mismo. Frente a esta situaci\u00f3n, dice el Tribunal que deber\u00e1n hacerse ambas cosas.<\/p>\n Por otro lado, el recurso 981\/2023 analiza un recurso de una empresa mercantil que se queja de que se limite la competencia al reservar un 50 %. Frente a esto, el Ayuntamiento responde que se ha limitado a aplicar la legislaci\u00f3n vigente, cuesti\u00f3n que confirma el Tribunal desestimando el recurso.<\/p>\n Como conclusi\u00f3n del an\u00e1lisis anterior podr\u00eda concluirse que existen cuestiones pendientes dentro de los contratos reservados (qui\u00e9n puede participar), que se han dado pasos adelante (la ley 7\/2022) y que los mecanismos complementarios de los contratos reservados a\u00fan necesitan puesta a punto.<\/p>\n Un \u00faltimo punto sobre el que se podr\u00eda avanzar, y que se relaciona con la famosa \u201cvinculaci\u00f3n al objeto contractual\u201d es precisamente el cambio en la descripci\u00f3n de los objetos del contrato. Los tribunales de contrataci\u00f3n han se\u00f1alado en numerosas ocasiones que la discrecionalidad t\u00e9cnica opera tambi\u00e9n aqu\u00ed, y las experiencias de Catalu\u00f1a o las Palmas de Gran Canarias introduciendo dentro de sus objetos contractuales aspectos socio-ambientales que se quieren potenciar se\u00f1alan la senda por la que se podr\u00eda transitar.<\/p>\n3. La reserva de la reserva<\/h3>\n
4. \u00bfQu\u00e9 pasa con la subcontrataci\u00f3n?<\/h3>\n
5. La ley 7\/2022: la fuerza del lobby social<\/h3>\n
Conclusi\u00f3n: Pasos hacia delante y cambio de foco<\/h3>\n