Por Carlos Saavedra Bajo para El Salmón Contracorriente

El volumen de contratación del sector público en la Unión Europea representa en torno al 20% del PIB, es decir, casi una quinta parte del dinero que se mueve en la UE lo hace a través de los contratos administrativos. Hablamos con David Comet, coordinador de compra responsable de IDEAS de la situación de la compra pública responsable.

¿Por qué es tan importante la compra pública?

Porque es el procedimiento por el que las Administraciones, como ejecutoras de las políticas públicas, adquieren bienes y contratan a empresas para proveernos de servicios básicos para nuestra calidad de vida como la educación, la sanidad, la vivienda, la ayuda a la dependencia, etc. e incide en el modelo de desarrollo que tenemos, influyendo en la forma en las condiciones laborales en las que contratan las empresas, en si se dedican a actividades más o menos sostenibles, en si respetan la igualdad entre mujer y hombre o si garantizan el respeto de los Derecho Humanos de las personas que fabrican nuestra ropa o material informático en otros países.

¿Tiene tanto poder como para cambiar una sociedad?

Muchísimo, ya que una sociedad como la nuestra, en la que las relaciones sociales están determinadas por las relaciones económicas y el modelo de desarrollo (y en especial por los hábitos de consumo de la ciudadanía, las empresas, organizaciones sociales y la Administración) la forma en que contrata la Administración es determinante para definir dichas relaciones y modelo de desarrollo. El volumen de contratación del sector público en la Unión Europea representa en torno al 20% del PIB, es decir, casi una quinta parte del dinero que se mueve en la UE lo hace a través de los contratos administrativos.

Por ejemplo, si la totalidad o una parte de las Administraciones Públicas europeas decidieran apostar en su contratación por modelos productivos y de gestión empresarial basados en principios de la Economía Social y Solidaria, tales como las cooperativas, empresas de inserción o entidades sin ánimo de lucro, se favorecería formas de gestión de los servicios públicos más democráticas e inclusivas, donde trabajadores y usuarios pudieran participar directamente en la definición de los servicios, favoreciendo una mayor corresponsabilidad con lo público e incrementando las rentas de las personas trabajadoras. Es una forma de redistribución de la riqueza, ni más ni menos. También se podría dar una oportunidad laboral a colectivos en riesgo de exclusión, o en situación de exclusión, como personas discapacitadas, víctimas de la violencia de género o personas desempleadas de larga duración, evitando la injusticia social que detrás de ellas se esconde.

¿Cómo afectaría al medio ambiente?
Si todo el sector público decide consumir electricidad procedente de fuentes 100% renovables, las compañías eléctricas deberían cambiar su modelo empresarial e invertir en la instalación de nuevos campos solares o eólicos para producir energía y abandonar poco a poco las centrales térmicas y nucleares, mucho más peligrosas, contaminantes y perjudiciales para nuestra salud.

No parece poca cosa

Que la contratación administrativa persiga los objetivos sociales y ambientales que se promueven desde los gobiernos democráticos, como la igualdad de género, el desarrollo sostenible, la inclusión social o el respeto a los Derechos Humanos, y que no se limiten solamente a garantizar la provisión un servicio o suministro al uso, es una poderosa herramienta para cambiar la sociedad y sus formas de relación laboral, económica, social, medioambiental, familiar, etc.; es sólo poner la vida en el centro de la economía incentivándolo, también, a través de la contratación del sector público.

¿Qué avances o retrocesos trae la nueva ley respecto a la situación anterior? ¿Facilita? ¿Dificulta?

La Directiva 2014/24/UE de contratos públicos, aún no traspuesta a la legislación estatal, trae importantes novedades que significan avances positivos con los que se pretende contribuir a un cambio de modelo productivo.

El avance más destacado es el cambio de planteamiento respecto a anteriores legislaciones; la Directiva reconoce ahora que la contratación pública debe ser utilizada para potenciar y aumentar el impacto de las políticas sociales tales como las del fomento de la igualdad entre mujer y hombre, de respeto al medio ambiente, de la formación en el puesto de trabajo, de protección de los Derechos Humanos, para garantizar la calidad en el empleo y luchar contra la precaridad, etc. Entiende que es más coherente, eficiente y efectivo incluir las políticas sociales y ambientales en la contratación pública administrativa a no hacerlo, como se venía haciendo hasta el momento, desaprovechando todo el potencial que hubiera tenido poner la totalidad del gasto público al servicio del bienestar social. Este cambio de lógica, sin duda, es esencial para seguir en la senda de que la Administración Pública practique un consumo responsable.

En este sentido habla la Directiva “la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020”. Entiende el Parlamento y la Comisión Europea que “los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación”. En este sentido la consideración de criterios sociales, éticos y ambientales en los contratos administrativos se convierten en elemento tractor de un cambio de modelo productivo.

¿Representa alguna novedad la directiva?

En lo concreto las principales novedades tienen que ver, por ejemplo, con la exigencia de dividir o lotear grandes contratos con el fin de que las pequeñas y medianas empresas puedan participar en los concursos públicos; este cambio de lógica evitará que se dé la circunstancia que, como ha ocurrido hasta el momento, ha estado generalizada, sólo las grandes empresas tenían capacidad para contratar con la Administración Pública por las condiciones de solvencia técnica, económica y financiera que se imponía para adjudicar estos contratos. Ello ha ocasionado que la mayoría de contratos públicos de la Unión Europea estén en manos de grandes empresas y multinacionales, mientras que son las pequeñas y medianas empresas (PYMES) quedan excluidas de estos procesos. Un ejemplo lo tenemos en el Ayuntamiento de Madrid quien, hasta 2015, adjudicaba 3 de cada 4 euros de contratos públicos a sólo 17 empresas entre las que se encontraban multinacionales como ACS, Sacyr, Ferrovial, OHL o FCC salpicadas algunas de ellas por casos de corrupción asociados a los procesos de contratación pública. Es una anomalía que la UE quiere evitar; en 2014 las PYMES representan el 99,8% de las empresas (no financieras), dan el 67% del empleo y constituyen el 58% de la facturación total europea.

Por otro lado, la posibilidad de reservar contratos a empresas con estructuras cooperativas, sin ánimo de lucro y de interés social, es otra de las importantes novedades. Hasta ahora sólo se podían reservar contratos a empresas de inserción y centros especiales de empleo. El único aspecto negativo que tiene es que al ser un artículo meramente potestativo está a merced de que los Estados miembro de la UE incorporen esta posibilidad en la tramitación y aprobación de sus leyes de contratación pública. De hacerlo, todas las Administraciones Públicas tendrían la posibilidad de reservar la adjudicación de determinados servicios (como el de ayuda a domicilio) a empresas y entidades de la Economía Social y Solidaria, con todos los efectos positivos que ello pudiera tener.

La Directiva Europea también posibilita y obliga a considerar criterios sociales, éticos y ambientales en los procesos de contratación pública por lo que sólo está en manos de las Administraciones Públicas que ejerzan esta posibilidad y pongan sus contratos administrativos al servicio del bienestar social y el desarrollo sostenible.

El Tribunal Supremo suprimió las clausulas sociales de la que pretendió sacar Álava, ¿por qué?

La sentencia nº 1154/2016 del Tribunal Supremo aborda un recurso interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de la Administración General del Estado contra la Sentencia de 4 de marzo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación a la Norma Foral 1/2014 , de 12 de febrero, para la incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obra del sector público foral, aprobada por las Juntas Generales de Álava.

Esta norma pretendía obligar a las Juntas Generales de Álava y sus empresas públicas mercantiles y organismos autónomos a considerar, de forma general, criterios sociales en sus procesos de contratación de obras. El Alto Tribunal anuló dicha norma por dos motivos: por un lado por considerar que las Juntas Generales de Álava no tenían “competencia normativa alguna en materia de trabajo y seguridad social” por lo que no les competía a ellas vigilar y sancionar el incumplimiento de la normativa laboral por parte de las empresas que les ejecutaran sus contratos (por ser competencia de otro ente público como la Inspección de Trabajo) y por otro lado a que interpreta que una norma general no debe imponer cláusulas ni condiciones en los pliegos de contratación pública sino que, al ser un acto administrativo, debe ser el órgano de contratación quién establezca dichas condiciones en base a la legislación; dice el Tribunal que la mejor forma de favorecer cláusulas sociales a través de los contratos públicos es la publicación de “pliegos de cláusulas administrativas generales, en base al artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)”.

La sentencia es casi una guía

El Tribunal Supremo no viene a echar por tierra la posibilidad de considerar cláusulas sociales y ambientales en los procesos de contratación pública sino que aclara cuál es la mejor forma de hacerlo y qué aspectos o cláusulas quedan fuera; en primer lugar indica el Tribunal Supremo que la manera idónea de extender las cláusulas sociales son la redacción y publicación de “pliegos generales de cláusulas administrativas” en vez de otras formas como las normas generales, circulares o instrucciones, y en segundo lugar que el establecimiento de condiciones de seguimiento, control y sanción por prácticas ilegales realizadas por las empresas durante la ejecución de sus contratos no se pueden incorporar como cláusulas contractuales ya que dicha competencia corresponde a otros organismos del Estado tales como a la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social en el caso de las infracciones laborales.

En todo caso la Directiva 2014/24/UE de contratos públicos, en su considerando 39, indica que como “cláusulas contractuales […] debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos» y añade que «el incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público». Por tanto, interpreta la Unión Europea que durante el proceso de licitación es cuando habría que asegurar el cumplimiento de la legislación en materia social, ambiental y laboral a la luz de la oferta y documentación presentada por las empresas licitadoras, pero no hacerlo durante la ejecución del contrato ya que en este momento le correspondería actuar a los organismos públicos competentes para ello. No se exime con ello al órgano adjudicador o Administración de denunciar a las empresas que ejecuten sus contratos e incumplan la legislación laboral, social o ambiental ante la Fiscalía o la Inspección de Trabajo, algo que tiene la obligación de hacer. La única potestad que tienen las Administraciones Públicas es dar seguimiento y control a aquellas cláusulas (incluyendo las sociales, éticas y ambientales) no relativas al cumplimiento de la ley, sino a las condiciones especiales de ejecución que tienen por objetivo “favorecer determinadas contrataciones laborales como las de las personas con dificultades de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades por razón de sexo en el mercado laboral, combatir el desempleo, promover la formación y las finalidades que se establezcan (se remite así al desarrollo reglamentario ) así como para garantizar el cumplimiento de Convenciones fundamentales de la OIT (no del resto de la normativa laboral que deberá por eso atenerse a sus propias normas y controles para su observancia)”.

¿Qué dificultades se tienen en los municipios a la hora de implementar clausulas sociales?

En especial el desconocimiento sobre qué puede considerarse y qué no, y la incertidumbre sobre la legalidad de determinadas cláusulas por parte de las personas trabajadoras del sector público que tienen que tramitar dichos procedimientos. Ello se corrige dando formación a los/as trabajadores/as públicos y determinando a qué políticas sociales y ambientales se puede contribuir desde la contratación administrativa. Las principales dificultades, en este sentido, no son legales, sino más bien técnicas y, en ocasiones, de voluntad y valentía política. La apuesta por formas distintas de contratación, como son la consideración de cláusulas sociales y ambientales, será perjudicial para algunos actores económicos como las grandes empresas por lo que, para llevarlas a cabo, se debe asumir un coste político que no siempre se está dispuesta a asumir por las implicaciones que ello puede conllevar.

Podríamos señalar, igualmente, otros problemas como los prolongados plazos de pago de las Administraciones Públicas que no pueden ser soportados ni asumidos por las pequeñas y medianas empresas y que dejan vía libre a las grandes, con mayor músculo financiero o la dificultad, en ocasiones, de que las empresas de ámbito local respondan a las exigencias sociales y ambientales que se incorporan en los contratos públicos. Todo ello es salvable si se trabaja con planificación, convencimiento y rigurosidad.

¿Algún país europeo que destaque en la transposición de la directiva?

Una parte de los Estados miembro de la Unión Europea no necesitan transposición de las Directivas Europeas en leyes estatales, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial de la UE. En otros como España, Alemania o Bélgica es necesario la aprobación de una Ley nacional para que pueda aplicarse de forma efectiva, para lo cual la UE da dos años para realizar dicha transposición, periodo que finalizó el pasado 18 de abril de 2016 para la Directiva 2014/24/UE de contratos públicos.

Recientemente la Comisión Europea ha reclamado a 21 Estados miembro, entre los que se incluye España, a que traspongan las Directivas de Contratación Pública (Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE) ya que el plazo para hacerlo ha terminado y se podrían estar produciendo perjuicios a las empresas y Administraciones Públicas de esos países.

Algunos países ya la han transpuesto a su normativa estatal como Francia o Alemania. En lo relativo a la promoción de la Economía Social destaca Reino Unido quién ha incluido en su ley, la conocida como The Public Contracts Regulations, la posibilidad de reservar determinados contratos a empresas participadas por trabajadores (como las cooperativas) o que carezcan de ánimo de lucro. En general, los Estados miembros están regulando de forma favorable a la consideración de cláusulas sociales y ambientales en los procesos de contratación pública. Las Directivas europeas de contratación pública no dejan mucha opción para no hacerlo; las mismas no son producto del convencimiento de la Comisión y el Parlamento Europeo sino que, en buena parte, integran la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien, sentencia tras sentencia, ha propiciado una mejor posición de las cláusulas sociales en los procesos de contratación.

Llegamos a España

En lo que respeta a España, la ausencia de transposición de la Directiva en ley estatal se ha sustituido por la aprobación y publicación de la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, en la que se aclara qué partes de la Directiva tienen efectividad en la gestión de las contrataciones de las Administraciones españolas y cuáles no hasta que se constituyan las nuevas Cortes Generales el próximo 26 de junio y puedan tramitarse y aprobarse una Ley de Contratos Públicos.

¿Qué beneficios aporta la economía solidaria a la administración frente a una gran empresa?

La Economía Solidaria aporta: democracia económica, dando participación a las personas trabajadoras en las decisiones de la empresa y posibilitando formas flexibles y participativas de resolver problemas, más cercanas tanto a las necesidades de las personas usuarias y trabajadoras como de la administración y de la sociedad en general; redistribución de la riqueza, garantizando condiciones laborales dignas y mejorando la renta de las personas trabajadoras, y por ende aumentando su poder adquisitivo y su capacidad de consumo, lo que fomenta la economía local y relocaliza/arraiga la actividad productiva al territorio (frente a la deslocalización y relaciones impersonales de las multinacionales); condiciones equitativas, sin diferencias entre mujer y hombre en el ámbito laboral y profesional; respeto a la vida y al medio ambiente, al apostar por modelos y procesos productivos más sustentables, respetuosos con las culturas y el medio natural.

¿Cómo influye el color político en la administración a la hora de hacer un contrato público?

Mi experiencia me dice que son las personas y no tanto el color político lo que determina si las políticas de contratación y compra pública se hacen considerando cláusulas sociales o ambientales o no. No se puede negar que las políticas públicas gobernadas con planteamientos más neoliberales y las procedentes de planteamientos más socialdemócratas, socialistas o cercanos a la Ecología Política son determinantes para propiciar utilizar las políticas públicas como instrumento de cambio social o no; mientras los planteamientos neoliberales son más proclives a no interferir en el modelo económico a través de los procesos de contratación pública (o de cualquier otra política estatal), el segundo planteamiento, a priori, apuesta más decididamente por poner la contratación al servicio del bienestar social y el respeto medioambiental.

Han sido gobiernos de muy distinto color político los que, de una u otra forma, han puesto en marcha procesos de contratación pública que han considerado cláusulas sociales y ambientales. Ello podría explicarse por la amalgama ideológica que existe en los partidos actuales, especialmente en los que han perseguido la centralidad política, y que han albergado en su seno formas y planteamientos ideológicos distintos, que sin ser contrarios, no sólo se han diferenciado por eves matices.

¿Algún ejemplo?

Ayuntamientos como el de Madrid han desarrollado acciones de contratación pública ambientalmente sostenible y de apoyo al Comercio Justo durante los gobiernos de Ana Botella (PP), como también lo han hecho otros como el de Zaragoza (PSOE), Generalitat de Catalunya (CiU) o Córdoba (IU) durante la primera década del siglo XXI. Si bien las iniciativas existentes de 2004 a 2015, periodo en el que la legislación posibilitaba la consideración de cláusulas sociales y ambientales, han sido aisladas y atomizadas, han tenido repercusión en las localidades en las que se han llevado a cabo y especialmente han contribuido a la consolidación de procesos de contratación administrativa que, con el tiempo, se han ido consolidado, aumentado el tipo y número de cláusulas sociales y ambientales.

Cabe destacar que la consideración de dichas cláusulas en los contratos públicos ha tenido mayor relevancia y expansión institucional pasadas las elecciones municipales de 2015. El cambio del color político de municipios tan relevantes como Madrid, Sevilla, Zaragoza, Santiago o Barcelona, y su compromiso por cambiar las formas de compra y contratación pública (muy vinculadas a la corrupción política, la excesiva adjudicación de contratos públicos a las grandes empresas y la precaridad de las personas trabajadoras en los servicios públicos) han hecho que multitud de gobiernos locales se sumen a esta ola y comiencen a evaluar seriamente sus formas y procedimientos de contratación con ánimo de introducir criterios sociales y ambientales que mejoren la calidad de vida de las personas trabajadoras y usuarias de los mismos y favorezcan un modelo más sostenible. Se cuentan por decenas las instrucciones y decretos municipales que pretenden cambiar el modelo de contratación pública a través de la consideración de cláusulas sociales y ambientales.

¿Existe alguna diferencia en la contratación pública a nivel regional entre comunidades?

Rotundamente sí, en especial en lo que tiene que ver con la consideración de cláusulas sociales y ambientales. Destacan por su labor, pasada y futura, regiones como Cataluña y País Vasco, ambas con completos programas de contratación pública sostenible que se han llegado a reflejar hasta en sus Leyes de Presupuestos en los que han venido incluyendo una reserva de contratos a empresas de inserción o centros especiales de empleo.

En todo caso, para no desmerecer al resto, decir que en este momento se están discutiendo y poniendo en marcha políticas y medidas interesantes para cambiar el paradigma de la contratación pública en comunidades como Aragón o Extremadura.

¿Existe algún país que pueda servir de modelo en su compra pública?

Pues modelos perfectos y ejemplares no existen, aunque si bien es verdad, cada país destaca por una política de contratación pública en concreto. Destacan más bien experiencias de ámbito local o regional de algunos países que de forma aislada o más estratégica han comenzado a desarrollar acciones favorables a una contratación pública social y medioambiental.

¿Cómo se lucha frente a contratos vigentes de larga duración, 10, 20 años, como los que están saliendo en Ayuntamientos como Madrid?

Pues se lucha dándoles seguimiento, evaluándolos y exigiendo a las empresas contratistas que cumplan con todas las cláusulas de los contratos, en especial, lo que tiene que ver con las condiciones de contratación de las personas que están adscritas a los contratos.

Las obligaciones que muchos de estos contratos tienen para la Administración Pública (y que son de años) imposibilita exigir nuevas cláusulas, y por eso limita su capacidad incidencia. En todo caso, los contratos de duración muy larga, como los de 10 o 20 años no son contratos administrativos como tal sino que, más bien, son concesiones administrativas que son cosa distinta; la concesión es una autorización para explotar económicamente un espacio o servicio público por parte de una empresa, a través del cual, la Administración Pública recibe un canon o compensación económica. Los contratos o compras administrativas tienen una duración máxima de 3 años (con las prórrogas que pudieran hacerse) pero tienen un tiempo más limitado, ello está regulado por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

¿Cómo es tratada la contratación pública en los programas electorales?

Pues en general todos los partidos coinciden en que la contratación pública debe ser más transparente. Por ejemplo, el Partido Popular sólo incluye una medida relativa a impulsar una “reforma de la Ley de Contratos del Sector Público para incrementar los controles y cerrar cualquier espacio a posibles irregularidades u opacidades” que lo que persigue mayoritariamente es luchar contra la corrupción y no la consideración de cláusulas sociales; como evaluación a dicho compromiso cabe destacar que en su etapa de gobierno, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (con el que se pretendía transponer la Directiva Europea 2014/24/UE de contratos públicos) presentado por el Gobierno de España en marzo 2015 olvidó la posibilidad de reservar contratos a empresas cooperativas participadas por personas trabajadoras o entidades sin ánimo de lucro como así le posibilitaba la Directiva europea y que posibilitaron otros Estados miembros del a UE como Reino Unido.

Por su parte, el PSOE se compromete a «impulsar un sistema de contratación pública transparente, eficiente en la asignación del gasto público, que asegure la calidad de los bienes y servicios y que sea sostenible ambiental y socialmente» además se comprometen a favorecer la igualdad, la lucha contra la corrupción, la reserva de contratos públicos a empresas de inserción y centros especiales de empleo, o ejercer más control sobre el cumplimiento de las condiciones laborales fijadas en los convenios laborales que se apliquen a los contratos públicos.

Unidos Podemos se compromete a «materializar los criterios sociales, medioambientales y de fomento de la economía local en los pliegos de condiciones de la contratación pública» además de la lucha contra la corrupción y la transparencia en los procesos de licitación. Es el compromiso más directo y de mayor envergadura de los estudiados ya que no sólo se compromete a «impulsar» o «reformular» leyes o acciones para favorecer una contratación pública sostenible sino a hacerlos realidad, algo que por mi experiencia es lo que requiere más esfuerzo.

El programa de Ciudadanos sólo indica que establecerá «criterios de puntuación positiva a las empresas certificadas que participen en procesos de contratación con el sector público» para premiar a las empresas que tengan planes de conciliación de la vida familiar y laboral, y a garantizar más transparencia y buena gestión de los contratos públicos. No establece otras medidas adicionales para la promoción de criterios sociales y medioambientales en los procesos de contratación pública.

En definitiva, al menos en el papel, parece que el compromiso de más envergadura es el adquirido por el programa de Unidos Podemos ya que, además de legislar sobre contratos públicos (cosa que tendrán que hacer obligatoriamente todos los partidos para transponer la Directiva europea de 201) materializaran dichos cláusulas, al menos, en los contratos realizados por la Administración General del Estado. En cuanto al programa que más espacio dedica y medidas más concretas establece es el del PSOE que si bien no se compromete a materializar las cláusulas sociales, quiere impulsarlas.